Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Portaria MTE Nº 42, de 28 de Março de 2007 (Dou 30.03.2007) Que Disciplina a Redução de Intervalo Intrajornada.

A portaria acima descrita veio regulamentar a redução do horário de intervalo para descanso e refeição, cumprindo os requisitos nela estabelecidos, conforme se observa abaixo na portaria transcrita:

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso da competência que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição, resolve:

Art. 1º O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembléia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado; e
II - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.
Art. 2º A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que especifique as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total do período.
Art. 3º A Fiscalização do Trabalho, a qualquer tempo, verificará in loco as condições em que o trabalho é exercido, principalmente sob o aspecto da segurança e saúde no trabalho e adotará as medidas legais pertinentes a cada situação encontrada.
Art. 4º O descumprimento das condições estabelecidas no art. 1º, bem como de quaisquer outras adicionais estabelecidas na convenção ou acordo coletivo, ensejará a suspensão da redução do intervalo até a devida regularização.
Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º Revoga-se a Portaria nº 3.116, de 3 de abril de 1989.
LUIZ MARINHO

Com a entrada em vigor da portaria, nasceu a discussão sobre sua constitucionalidade e legalidade.

Importante salientar que a referida portaria ministerial, embora não seja lei, é uma norma estatal.

Todas as vezes em que se trata da matéria de segurança e higiene do trabalho, a vontade das partes, mesmo quando expressa de forma coletiva não pode suplantar a imperatividade da lei.

A redução do intervalo intrajornada, a teor do que preceitua o artigo 71, §3º, da CLT, é condicionada a três fatores:

a) autorização do Ministério do Trabalho;
b) verificação, pelo ente administrativo, se os refeitórios permitem a adoção dessa prática;
c) proibição à prática de trabalho extraordinário.

Sendo ato do Ministro do Trabalho, a portaria deve respeitar a Lei, sob pena de substituir o papel do Legislativo.

Interpretando o artigo 1º, observa-se que o Ministério do Trabalho concede autorização prévia aos entes coletivos para transigir a respeito do limite mínimo de intervalo. Após, no artigo 3º, delega ao estado o papel de fiscalizar se os empregados não estão submetidos a regime de trabalho extraordinário e se a empresa respeita as exigências concernentes à organização dos refeitórios.

O artigo 3º acarreta outra ilegalidade, mais grave.

O artigo 8º, da Constituição Federal de 1988, proíbe expressamente a interferência estatal na organização dos sindicatos. Resulta daí que as deliberações tomadas em assembléia somente podem ser modificadas se, mediante provocação, o Poder Judiciário for instado a se manifestar sobre a legalidade daquilo que foi aprovado a Administração Pública não pode tecer juízo valorativo sobre o conteúdo da convenção ou do acordo coletivo. Se o fizer, estará extrapolando suas funções constitucionais.

Por tais motivos dentre outros, majoritariamente a Portaria do Ministério do Trabalho n. 42, de 28 de março de 2007, vem sendo considerada não apenas ilegal, como também inconstitucional.

Dr. José Carlos F.A. Júnior.

OAB/SP 251.048

Dr. Fabio Gifoni Rocha.

OAB/SP 231.913

Informativo Jurídico – Juros Bancários

Em tempos de juros bancários elevados e financiamentos a perder de vista, se mostra relevante o conhecimento de algumas noções dos direitos do consumidor de serviços bancários.

Primeiramente, vale lembrar que já está consolidado o entendimento da justiça de que o Código de Defesa do consumidor se aplica às instituições bancárias (súmula 297 do STJ e adin 2591).

Ocorre que em alguns casos o consumidor se vê impossibilitado em manter os pagamentos devidos em financiamentos estabelecidos e acaba por ver o seu débito aumentar de forma incrivelmente exorbitante.

Isto acontece em decorrência das “penalidades” contratuais existentes nos contratos de adesão que o consumidor apenas é obrigado a aceitar, se de fato quiser o crédito.

Em geral, existem multas, correção monetária, juros elevados e a chamada comissão de permanência, regida por taxas de mercado variáveis.

Contudo, importante saber que a justiça já definiu que a cumulação destes encargos, ou seja, cobrá-los todos de uma só vez, é abusiva e ilegal, basta notar, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça, através da edição das Súmulas 30 e 296, determina que a comissão de permanência não pode ser cobrada cumulada com correção monetária e nem com juros.

Assim, com fundamento em dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor, é possível busca a revisão do contrato firmado com a instituição financeira, a fim de adequar os juros e encargos cobrados a termos razoáveis, protegendo o consumidor do excesso de onerosidade.

Fique atento a seus direitos!

Fábio Gifoni Rocha
OAB/SP 231.913.

José Carlos F. A. Júnior
OAB/SP 251.048.

Direito Sucessório do Cônjuge Sobrevivente (supérstite).

Há princípio para tirar toda e qualquer confusão a respeito do assunto, damos destaque para as conseqüências que a morte gera:
Pode-se dizer que a morte gera dois efeitos distintos:
1) pelo Direito de Família, extingue o casamento. Por isso, cessa o regime de bens entre os cônjuges, cuja meação do patrimônio comum seguirá as regras do regime de bens;
2) pelo Direito das Sucessões, o patrimônio do falecido, agora herança, será imediatamente transmitida a seus herdeiros e legatários (droit de saisine).
O Código inovou no art. 1.845, e classificou o cônjuge como herdeiro necessário, assim como os descendentes e ascendentes.
Isto significa que, não podem ser privados do patrimônio hereditário por ato de última vontade do falecido. A eles a lei reserva uma parte certa da herança, que corresponde a metade dos bens da herança art. 1.846, ou seja, em testamento só poderá o testador desfazer de seus bens até o limite em que não entre na esfera de bens reservados aos herdeiros necessários.
Prevê o artigo 1829 e incisos que:
Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
O cônjuge sobrevivente terá direitos sobre a herança se for casado sob o regime de separação de bens convencional, de comunhão final de aqüestos e no regime de comunhão parcial de bens se o(a) falecido(a) tiver deixado bens próprios. Neste último regime, se houver deixado somente bens comuns, não concorre.
A redação do inciso I, artigo 1.829 do C.C., confunde os princípios meação e herança e vincula o direito de herança do cônjuge sobrevivente ao regime de casamento existente à data da morte, sendo uma incoerência, já que meação e herança são institutos diversos, como acima exemplificados, uma pertence ao Direito de Família enquanto a outra ao Direito de Sucessões.
A técnica utilizada pelo legislador no inciso I não parece a melhor, levando em consideração que no inciso II o cônjuge vai concorrer com os ascendentes (pais, avós, etc.) independentemente do regime de bens adotado no casamento.
A interpretação gramatical levada a efeito pela leitura do caput do art. 1.829, combinada com o inciso I, é a seguinte: “os descendentes herdarão em concorrência com o cônjuge sobrevivente, a totalidade da herança do de cujus, exceto nas seguintes hipóteses:
1) se o falecido era casado sob o regime da comunhão universal;
2) se casado o de cujus sob o regime da separação obrigatória de bens;
3) se casado sob o regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares."
Nas hipóteses 1 e 2 supra citadas, seria fácil justificar a opção do legislador, pois:
1) - no regime da comunhão total, salvo algumas poucas exceções, comunicam-se os bens adquiridos antes e durante o casamento. Então, a (o) sobrevivente não ficará desprotegida (o), pois tocará em forma de meação, todo o patrimônio constituídos dos bens próprios e comuns.
2) - no regime da separação obrigatória, o que se quer, exatamente, é impedir que um dos cônjuges se beneficie do patrimônio do outro, por isso a sua exclusão, na herança, se justifica.
Entretanto, tormentoso é enfrentar a questão prevista no inciso I do artigo 1829, que diz:
"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - (...) salvo se (...); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;"
Pela interpretação gramatical, o que se afirmou é que: “o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, herdará em concorrência com os descendentes, a herança, desde que o falecido tenha deixado bens particulares”.
Assim em uma interpretação a contrário sensu, se o conjunto de bens for constituído apenas de bens comuns, considerando o regime de bens, o cônjuge supérstite não concorrerá com os descendentes.
Cumprido o requisito da Lei, ou seja, ter deixado o de cujus bens próprios, surge outra questão a ser enfrentada pelo aplicador da Lei. Qual seja: o cônjuge supérstite casado pelo regime de comunhão parcial de bens concorrerá apenas no que se refere aos bens particulares ou sobre a totalidade, considerando os bens próprios e a meação deixados pelo de cujus?
Duas correntes tentam exemplificar a questão:
A primeira corrente defende que: cumprido o requisito da Lei, ou seja, ter deixado o de cujus bens particulares no regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge supérstite é chamado para concorrer com os descendentes, apenas na parte que diz respeito a estes bens próprios, a meação deixada pelo de cujus fica estritamente para os descendentes, sem a concorrência do cônjuge supérstite.
A segunda corrente defende que: – a lei estabeleceu como condição para concorrer com os demais herdeiros a existência de bens próprios, mas não excluiu a parte comum, logo, tem o cônjuge supérstite, direito a concorrer a todo o patrimônio deixado pelo de cujus.
A segunda corrente prega que tudo deixado pelo de cujus constituirá herança, não fazendo distinção, nesse montante, se são bens particulares ou não.
Esclarecendo melhor: retirada a meação do cônjuge supérstite, todo o resto constitui a herança deixada pelo falecido e, portanto, esta universalidade de bens é que deve ser dada à sucessão legítima da qual participa o cônjuge, concorrendo com os descendentes.
Observe-se, portanto, que por ocasião da morte de um dos cônjuges é forçoso, em primeiro lugar, realizar a meação do patrimônio comum ao casal porque a morte extingue a sociedade conjugal.
Saliente-se por fim que o art. 1.829, I, omitiu como será a sucessão do cônjuge se o regime de bens for o da participação final nos aqüestos (art. 1.672). Como o caput do artigo refere-se à sucessão legítima e exclui apenas as três situações do art. 1.829, I, parece que a melhor interpretação é atribuir a condição de herdeiro àquele casado sob esse regime, além do cônjuge ser herdeiro necessário.
O inciso III do artigo em estudo dá ao cônjuge viúvo a totalidade da herança do de cujus, também sem qualquer limitação quanto ao regime de bens, já que não há outros herdeiros necessários (descendentes, nem ascendentes).
Ainda é preciso lembrar que: para o cônjuge sobrevivente concorrer ou herdar sozinho, é necessário, além da hipótese do art. 1.829, que não esteja separado judicialmente, nem de fato por mais de 2 anos, por sua culpa, como preceitua o art. 1.830.
Os colaterais do falecido (irmãos, sobrinhos ou tios) herdarão apenas se não houver cônjuge ou testamento, já que não são herdeiros necessários.

Dr. José Carlos F. A. Júnior.
OAB/SP 251.048.

Dr. Fabio Gifoni Rocha.
OAB/SP 231.913

A entrega do orçamento é obrigatória, o fornecedor poderá cobrar por sua elaboração?

Retirado do sitio http://www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=695, dia 07/08/2009 às 15:30 horas.

Sim. O fornecedor de serviços está obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio, com prazo de validade de dez dias, salvo estipulação em contrário, contendo informações sobre o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, condições de pagamento e data de início e término dos serviços a serem realizados.

Uma vez aprovado, obriga os contraentes e somente poderá ser alterado mediante livre negociação entre as partes.

O orçamento poderá ser cobrado, mas o consumidor precisa ser informado com antecedência.

Compras Pela Internet Saiba Seus Direitos.

A falta de tempo pela vida atribulada, torna a compra pela internet prática e cômoda, tornado os riscos pequenos. Mas cuidado com os golpes aplicados na rede Mundial.

Caso o consumidor compre uma mercadoria que não agrade, não era o esperado, poderá devolvê-la sem qualquer justificativa.

O prazo chamado de “arrependimento” é de 7 dias, utilizado tanto nas compras via internet, quanto nas não presenciais.

Quando ocorre a devolução da mercadoria ou troca por defeito, todos os custos correm por conta do vendedor, incluindo o frete.

Caso o consumidor queira trocar a mercadoria por não ter agradado pela cor, modelo, etc. todas as despesas correm por sua conta.

Este foi mais um informativo. Esperamos ter ajudado. Fique atento a seus direitos e boas compras !!!


Dr. Fabio Gifoni Rocha.
OAB/SP 231.913
Tel: 9784-2027

Dr. José Carlos F.A. Júnior.
OAB/SP 251.048
Tel: 9778-09 25

Novas Regras para Telefonia Celular.

Já estão em vigor as novas regras criadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para a telefonia celular. Confira, a seguir, algumas das principais alterações nas regras para a telefonia celular:

As operadoras terão obrigatoriamente que oferecer créditos com validade de 90 dias e de 180 dias e terão que revalidar os créditos expirados a partir da recarga.

Em caso de mudança de plano de serviço, fica assegurado a manutenção do número do cliente pós-pago.

Os valores cobrados a mais pelas operadoras devem ser devolvidos em dobro, com juros e correção monetária.

Ampliação de 30 para 45 dias do prazo para suspensão do serviço por atraso no pagamento.

Até 2010, em microrregiões de até duzentos mil habitantes, deverá ser implantado pelo menos um posto de atendimento pessoal.

Gratuidade das chamadas de emergência.

O prazo de carência deixa de existir para o plano de serviços, exceto quando forem oferecidos benefícios ao usuário.

A Anatel também determinou prazo de 24 horas, a partir do momento do pedido feito pelo cliente, para cancelamento do contrato.

Dr. Fabio Gifoni Rocha.
OAB/SP 231.913
Tel: 9784-2027

Dr.José Carlos F.A. Júnior.
OAB/SP 251.048
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Informativo Jurídico – Responsabilidade Médica

É inegável o fato de que o exercício da medicina tenha sofrido irreversíveis transformações.

Não existe mais a figura do “médico de família”, que conhecia pessoalmente cada um de seus pacientes. O que vemos cada vez mais, são estruturas empresariais que abrigam profissionais altamente especializados.

A sociedade, por sua vez, também vem modificando radicalmente a relação com os médicos, o que se traduz em uma verdadeira enxurrada de processos judiciais em decorrência do chamado “erro médico”.

Nesse passo, se mostra de extrema relevância o conhecimento de como o direito brasileiro trata do tema, ainda que apenas os conceitos elementares.

A priori, necessário saber que a responsabilidade civil se distingue basicamente em subjetiva e objetiva.

A responsabilidade do médico é, em regra, subjetiva, o que quer dizer que somente ocorre com a constatação de culpa do médico, a qual, em direito, significa imprudência, negligência ou imperícia.

Isto quer dizer que se o médico atuou dentro da boa técnica e dos padrões aceitáveis, com diligência e cuidado, não poderá ser responsabilizado por eventos imprevisíveis, ou causados por culpa exclusiva do paciente que não seguiu as recomendações prescritas, por exemplo.

O ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar Jr, explica que o médico em geral assume obrigação de “meios” e ensina que “A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.” (Artigo: Responsabilidade civil do médico, pg 07. Ruy Rosado de Aguiar Jr. www.stj.gov.br em 07 de abril de 2006).

Excludentes de Responsabilidade Médica.

O tópico se refere a medidas para se evitar que se tenha um problema legal (jurídico) com o paciente.

O primeiro é sempre deixar cristalino para o paciente que na prestação de serviços de “meio” a obtenção do resultado esperado necessita de sua colaboração.

O segundo passo é confeccionar documento explicativo, deixando o paciente informado de cada procedimento e cuidados, antes e após a realização do procedimento, para se obter resultado o mais próximo do esperado.

O “consentimento informado” recebido, lido, entendido e assinado pelo paciente, serve de prova, de que o paciente está ciente dos riscos envolvidos no procedimento e dos possíveis resultados, sejam positivos ou negativos.

Realizadas as medidas preventivas acima, apenas um terceiro e fundamental elemento fica pendente para se evitar problemas judiciais; promover uma relação médico-paciente humana, delicada e dedicada.

As medidas preventivas frequentemente produzem um resultado positivo, mas somente para aqueles profissionais que são precavidos, dedicados e atualizados na parte mais nobre da medicina.


Dr. Fabio Gifoni Rocha.
OAB/SP 231.913
Tel: (12) 9784-2027

Dr.José Carlos F.A. Júnior.
OAB/SP 251.048
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